(El Mercurio) Recién el jueves al medio día el presidente del Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, conoció el proyecto de ley que prevé fortalecer la normativa de libre competencia y que fue presentado el lunes. Si bien el abogado asegura que en un primer análisis pareciera ser que la iniciativa abarca todos aquellos temas que pueden perfeccionarse, existen muchos aspectos discutibles. «En prácticamente todos los temas hay puntos que creo que al menos son bastante discutibles», sostiene.
Conocidas son sus aprensiones respecto de la aplicación de penas de cárcel para los delitos de colusión. Explica que Chile siempre se ha basado en el modelo europeo, que se funda en organismos especializados y sanciones administrativas. Ahora, la ley pretende reponer los castigos de prisión para los carteles duros. «Tenemos una Fiscalía Nacional Económica y el TDLC, que son expertos en el tema. Por eso, desde que existe esta institucionalidad y se le han dado facultades a la fiscalía para investigar se han logrado desbaratar bastantes carteles. Cuando existían sanciones penales -hasta el año 2003- no se sancionó prácticamente a ningún cartel importante. Creo que el sistema está funcionando y que con esto puede ser que empiece a funcionar de peor manera». Añade que esto no implica que los carteles no merezcan ser sancionados penalmente, sino que tiene que ver con la institucionalidad. «En EE.UU. hay pena de cárcel, y si viviera ahí, también la apoyaría, porque tienen una institucionalidad diseñada para ello».
-Varios expertos tienen aprensiones respecto de la pena de cárcel. ¿A qué atribuye que esté presente en el proyecto?
«Efectivamente, la gran mayoría de los expertos son partidarios de perfeccionar el sistema administrativo que tenemos en Chile más que cambiarlo por otro. Cuando tenemos algo que funciona, mejorémoslo. No hay que tomar decisiones de tipo legislativo pensando en qué es lo que le gustaría más al público, sino en qué es mejor para el país».
-¿Cree se está pensando en el público?
«Prefiero no hacer juicio, pero sí sé que la mayoría de los expertos somos partidarios de perfeccionar el sistema, y no asumir el riesgo de volver a un esquema que existió por más de 40 años y no funcionó tan bien como el sistema actual».
Si bien Menchaca valora que al menos la acción penal pueda ser iniciada sólo por la FNE, le preocupa que pueda realizarse frente al TDLC y el Ministerio Público en paralelo. «Según como viene el proyecto, podría haber juicios paralelos sobre una misma conducta, lo cual es extraordinariamente complejo desde el punto de vista jurídico y que podrían dar lugar a sentencias contradictorias», dice.
-La iniciativa establece que el primero que delate (delación compensada) podrá eximirse de la acción penal. ¿Cree que alguien va a delatar si no tiene certeza de que es primero?
«En sede administrativa el delator tiene un beneficio y el segundo también, pero menor. Lo razonable para que ambas instancias conversen es que en sede penal haya algo similar: exención total al primer delator y algún grado de atenuante que le permita rebajar la pena al segundo».
Más allá del tema penal, el proyecto define una consulta obligatoria para todas aquellas fusiones de empresas que aspiran a materializarse y superen cierto umbral. Para ello existirá un proceso con dos etapas de análisis, ambas a cargo de la FNE. Menchaca explica que si bien concuerda con el establecimiento de un mecanismo de control, él hubiese preferido que la segunda etapa hubiese recaído en el TDLC. Y de no ser así, que al menos el organismo que preside tenga la posibilidad de revisar la resolución de la FNE en caso de que el afectado así lo desee. El proyecto -asegura el documento- plantea que sólo se podrá recurrir ante el TDLC si es que la FNE «prohíbe una operación», pero no se pronuncia respecto de qué ocurre si la aprueba, pero con condiciones. «El proyecto debe ser modificado o corregido en el Congreso en cuanto a que plantea que sólo son reclamables las decisiones del fiscal cuando rechaza la operación, pero si le imponen condiciones no. Es decir, a alguien le ponen condiciones tremendamente duras y no tiene a quién reclamar». Agrega que dado este escenario, es probable que los afectados se dirijan a la justicia tradicional -vía recursos administrativos o acciones constitucionales- para apelar.
-El proyecto también traspasa la facultad normativa del TDLC a la FNE…
«Me parece bien que tenga la facultad el fiscal, pero sería ideal que la mantenga también el tribunal, porque es un órgano independiente, y por lo tanto puede tener más peso esa recomendación que una que provenga de un técnico que, por muy especializado e independiente que sea, forma parte del gobierno».
-¿Cree que la iniciativa le resta peso al TDLC?
«Prefiero que el análisis lo hagan terceros. Sí creo que es muy positivo para Chile tener un tribunal especializado, técnico y totalmente independiente. El tribunal se ha ganado un merecido prestigio. Creo que quitarle facultades al tribunal no es en ningún caso positivo. Se pueden perfeccionar estas facultades, se le pueden dar más atribuciones al fiscal para que haga sus investigaciones de mejor manera, pero no me parece positivo que el tribunal deje de ser un ente especializado que ha luchado contra las infracciones a la libre competencia de una manera bastante eficaz y en una eficacia que puede ir aumentando en el tiempo».