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¿Es razonable declarar el hidrógeno verde como un bien nacional de uso público?

El H. Senador señor Ossandón, con fecha 29 de enero de 2021, presentó una Moción, en cuyo Artículo Único se prescribe lo que sigue: «Se declara al hidrógeno verde como bien nacional de uso público».

El fundamento de esta iniciativa de ley, conforme se lee en la misma moción, radica en lo siguiente: «El declarar al hidrógeno verde como bien nacional de uso público establece que el bien pasa a tener un carácter público, es decir, para a ser un bien público que le pertenece a la nación toda. Por tales razones, será el Estado el que tenga el control de dicho bien, cuya administración la podrá tener el mismo Estado o podrá delegarla a terceros, ya sea mediante el régimen ordinario a través del Ministerio de Bienes Nacionales o mediante la creación de una regulación especial al efecto (con la respectiva creación de royalties, pagos, etc). Lo importante para el presente proyecto de ley, el cual constituye su objetivo, es otorgarle una categoría jurídica especial – radicando su control en el Estado- a un bien de tanta importancia para la conservación del medio ambiente y para el desarrollo de Chile».

En buenas cuentas, la declaración del «hidrógeno verde» como bien nacional de uso público se justificaría en la necesidad de que el Estado tome el «control» de dicho bien, sin perjuicio de que, por un acto administrativo pueda «delegarse» la administración de dichos bienes a terceros, a través de dos mecanismos que esboza: a) mediante el «régimen ordinario» a través del Ministerio de Bienes Nacionales, o b) a través de la creación de un “régimen especial”.

Sin juzgar las intenciones o las premisas políticas o económicas de la propuesta legislativa del H. Senador señor Ossandón, estimamos que existen serias dudas de constitucionalidad y que no parece haber tampoco una coherencia entre los fundamentos de la moción con su parte prescriptiva y, por último, los fundamentos de la moción se basan en presupuestos jurídicos erráticos o insuficientes.

Si el objetivo declarado de la Moción es que el Estado asuma el «control» de un bien (en este caso, el hidrógeno verde), el mecanismo más adecuado no parece ser declararlo como un «bien nacional de uso público». En efecto, los bienes nacionales de uso público son «aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda» (Art. 589 inciso primero, Código Civil) y que, además, «su uso pertenece a todos los habitantes de la nación» (art. 589 inciso segundo, Código Civil); por consiguiente, si un bien “privado” se declara que es un «bien nacional de uso público», técnicamente se producen dos efectos principales, a saber: una expropiación del bien y una destinación específica del mismo. No se discute si el hidrógeno, como cualquier otro bien, puede o no ser objeto de una expropiación si concurren las causales prevista en la Constitución, pero en tanto no se satisfacen los demás requisitos previstos en ésta (justa compensación, toma de posesión previo pago de la compensación, etc), forzoso es concluir que la Moción en comento no se ajusta a la Constitución. Asimismo, la idea de fijar por ley el destino del bien (esto es, al uso del mismo por parte de todos los habitantes de la nación), aun cuando pudiere comprenderse dentro de las hipótesis que autorizan la «función social de la propiedad»!, negar en forma absoluta el libre ejercicio del derecho de propiedad y, por ende, de los atributos esenciales del dominio, al propietario del bien, también importaría una infracción a lo previsto en la Constitución vigente. Las dudas de constitucionalidad no se solucionan incluso en el evento de que la moción fuere aprobada con quórum calificado, tal como obliga los previsto en el Art. 19 N°23 de la actual Constitución.

También sería inconstitucional esta moción si lo perseguido sea prohibir que los particulares desarrollen una actividad económica asociada al hidrógeno verde, pues no se advierte que tales actividades sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, tal como el actual Art. 19 N°21 de la Constitución para que una actividad económica pueda ser prohibida. Es cierto que la Moción no prohíbe expresamente estas actividades económicas, pero, en los hechos, ese sería el efecto neto de declarar que un bien elaborado por un particular pase a ser un bien nacional de uso público. Así, ¿quién incurriría en el gasto de elaborar hidrógeno verde para que, luego, pase a ser un bien nacional de uso público?

Estimamos que si el propósito perseguido es que el Estado tome el «control» del hidrógeno verde, claramente la vía más adecuada no es declarar este bien «privado» como un bien nacional de uso público, pues, como se ha dicho, tal declaración no importa un acto potestativo de «control» sino que una expropiación encubierta o irregular. Es claro también que si se pretende que el hidrógeno verde sea un bien nacional de uso público, ello es incongruente con la naturaleza física del bien, ya que el hidrógeno es un bien «consumible» y, por ende, si se le destina al fin natural para el cual se elabora, deja ser un bien susceptible de uso por parte de todos los habitantes de la nación, y sólo lo usaría quien, en definitiva, lo consume o agota.

La declaración del hidrógeno verde también importaría un efecto adicional y quizás impensado por el autor de la Moción, cual es que, al ser un bien nacional de uso público, el hidrógeno verde dejaría de ser un bien susceptible de apropiación particular, por aplicación de lo previsto del Art. 19 N°23 de la Constitución. En este evento, ¿cómo podría el consumidor final del hidrógeno verde darle su uso natural como gas o combustible si no es el propietario de dicho bien?

Llama la atención que, a juicio del H. Senador señor Ossandón, sólo sea necesario que el Estado controle el hidrógeno «verde». En esa lógica y teniendo presente que estamos hablando de un mismo bien, ¿por qué no habría necesidad de controlar el hidrógeno «gris» y el «azul»?

Conforme a los fundamentos de la moción, la finalidad de la misma es que el Estado tome el «control» del hidrógeno verde. Pero, ¿cuál es la utilidad social de ello? Más allá del carácter especulativo del fin perseguido, atendida la circunstancia de que se trata de un bien que se produce en muy bajas cantidades en Chile, esta pregunta apunta al hecho de si el rol del Estado ha de ser el control de la cadena productiva, almacenamiento, transporte y consumo de un bien, o si lo que se desea es que el Estado desarrolle directamente una o más de las referidas actividades económicas. En este sentido, si el Estado produce hidrógeno verde, el bien en cuestión sería un bien estatal, y no un bien nacional de uso público, el cual el estado podría comercializar como cualquier otro actor de la economía. De hecho, el Estado -a través de una filial de ENAP- produce hidrógeno gris (el cual es, a estos efectos, un bien de propiedad de dicha empresa estatal) para su autoconsumo, y no se comprende en este caso que el hidrógeno sea un bien nacional de uso público para que se cumpla el propósito deseado al producirlo.

Constituye un error, desde el punto de vista jurídico, que el Estado pueda «delegar» la administración de un bien nacional de uso público a un tercero, toda vez que la “delegación” es un acto administrativo en cuya virtud una jefatura autoriza el ejercicio de una o más de sus atribuciones a un funcionario subalterno, pero nunca a un privado. Quizás el H. Senador señor Ossandón está pensando en la figura de la «concesión», en cuya virtud la Administración del Estado entrega un bien nacional de uso público a un particular, para el cumplimiento de los fines que la ley y el contrato autorizan. En este sentido, efectivamente el Ministerio de Bienes Nacionales puede entregar a particulares un determinado bien bajo su administración (las denominadas «concesiones de uso oneroso»), pero esta figura opera en relación a bienes inmuebles, y no a bienes muebles como son las moléculas de hidrógeno verde (o gris o azul). Ahora bien, la insinuación contenida en los Fundamentos de la moción, en orden a que exista un «régimen especial» que permita a particulares la elaboración y comercialización del hidrógeno verde (en caso qua la ley prohíba esta actividad económica) correspondería que sea recogido en la misma norma legal que declare que el hidrógeno verde sea un bien nacional de uso público, pues -en caso contrario- se generaría un evidente vacío legal. Es evidente que esta laguna normativa no pretendió suplirla el H. Senador señor Ossandón por medio de su Moción, pues, al tenor de lo previsto en los Artículos 65 inciso tercero y 63 N°10, ambos de la Constitución, la regulación de las concesiones administrativas corresponde a una materia que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Estimamos que la propuesta normativa del H. Senador señor Ossandón presenta evidentes vicios de constitucionalidad, es incoherente en los términos aludidos en el cuerpo de este escrito y sus fundamentos jurídicos o factuales son erráticos y manifiestamente insuficientes. Estas afirmaciones no apuntan a desmerecer la propuesta de que el Estado posea un rol más activo en la producción, almacenamiento, distribución y consumo del H2 verde, pero sí a cuestionar los mecanismos específicos propuestos por el Senador de la Región Metropolitana.

La circunstancia de que un Senador de la República haya presentado una moción con los propósitos comentados, evidencia que no contamos con una política pública consensuada en relación al hidrógeno verde y, por lo mismo, urge que Gobierno y parlamentarios se esmeren en adoptar una auténtica «política de Estado» que trascienda a los Gobiernos de turno.